《知识产权研究》系3344体育平台知识产权中心主办，由郑成思先生于 1996 年创办，聚焦现实生活，重点研究艺创、信息生产、传播和利用过程中的法律问题。最新出版的第30卷，主题为大国竞争与知识产权，设置主题研讨、信息法研究、学术争鸣、司法前沿、书评等栏目，围绕国际竞争中知识产权制度的作用、网络音乐作品著作权保护、数据可携权与企业数据权益的边际冲突、视听作品司法认定的要素判断、知识产权惩罚性赔偿适用、现代知识产权与传统民间习惯的矛盾纾解等进行了探讨。

编者的话

01让知识产权回归商业竞争工具

宋红松，烟台大学知识产权研究中心主任、教授，烟台知识产权学院院长

试读：

随着中美之间在政治、经济、科技乃至军事领域的竞争日益激烈，双方在知识产权领域的博弈及其可能带来的后果也引起了更多关注。长期以来，中美知识产权领域的博弈虽然激烈程度有所变化，但都基本维持在斗而不破的程度，尤其是在世贸组织争端解决机制的框架下，危机一直得到较为有效的管控。习惯于此的知识产权界对于如何判断乃至应对近期的竞争升级甚至尚未开始深入的讨论，更加未能达成较有价值的共识。

有鉴于此，本卷以“大国竞争与知识产权”为主题，在“主题研讨”栏目收录了一篇笔谈和三篇论文，试图为这一微妙话题的研究开启一扇小窗，透进几缕微光和微风。

主题研讨

02笔谈：大国竞争与知识产权

王迁，华东政法学院教授；刘晓海，同济大学教授；张涵，聚思睿管理咨询（北京）有限公司总经理；卢明辉，南京大学教授；杨延超，3344体育平台法学研究所研究员；肖华，上海华诚律师事务所律师

摘要：这是一篇围绕本卷主题“大国竞争与知识产权”而进行的笔谈。六位来自社科院、大学、律所和企业的教授、研究员及律师等，通过简短的文字，表达了他们各自的观点。其共识是，在国际经济贸易和政治博弈中知识产权制度的作用日益凸显，只有不断提高科技竞争力，强化知识产权保护，中国才能在大国竞争中立于不败之地。

关键词：大国竞争 全球治理 知识产权 技术创新

03中美知识产权贸易争端：嬗变、动因与启示

余家明（著），美国得克萨斯农工大学（Texas A&M University）教授、法律与知识产权中心主任；孙李（译），烟台大学知识产权研究中心讲师

摘要：近年来，随着新一轮中美贸易摩擦的不断升级，双方亟须采取有效举措以稳定两国的经贸关系。作者通过对二十年来不同阶段的中美知识产权争端的历程进行梳理，结合嬗变动因，探析了美国胁迫性策略在推动中国知识产权保护和执法方面的实际效应，总结出了八点经验教训。研究发现，在中国知识产权制度的构建方面，美国强迫性手段发挥了一定的历史作用；但在该制度的完善与改进方面，此类外部压力的效果有限。

关键词：中美知识产权争端 贸易威胁 贸易争端 强迫手段

04美国紧急处置法规的武装、延伸、制裁与争议

孙远钊，暨南大学知识产权学院特聘讲座教授

摘要：多年来，美国政府只凭其单边（方）的意志和全球“超极强国”的力量，倾力对特定的外国政府、当地的法人实体和自然人采取经济或贸易制裁已在国际社会引起了许多显著的争议；在美国国内也迭有各种批判的声音。即使如此，近期被列入制裁名单的已将近12000人，长达1500多页。这些措施表面上都貌似合法合规，有美国国内法律的授权和依据，但实际的情况是否果真如此？在背后牵动与操作其整个国际制裁机制的究竟是什么法规和框架、是哪些单位？究竟历来的操作成效如何？本文拟揭示在美国法制体系之内“腹藏”的另一套机制，以“国家紧急状态”的宣告为名，实则可能未必与美国的国家安全和外交政策有如何直接的关系，亦无如何威胁，却可以此设法试图扼住对手的咽喉，也成为当前大国竞争的强有力工具，导致把原本只应在出现真正的紧急或危急状况时才可临时动用的应急法律“异化”成了常态性和永久性的操作，形同把相关的法律机制悉数予以“武装”或“武器化”，影响到方方面面，尤其是若干基本的法律原则。本文从历史沿革的角度，检视因为这样不断的层层武装和延伸适用，在国内外所引发的争议与司法审查结果，最后则是对未来可能的对应与发展进行分析。

关键词：《对敌贸易法》 《国家紧急法》 《国际紧急经济权力法》 经贸制裁 小院高墙

05过境货物知识产权边境执法措施比较研究

宋红松，烟台大学知识产权研究中心主任、法学院教授，澳大利亚昆士兰大学法学博士。

摘要：要为针对过境货物的边境措施提供实体法依据，有必要对知识产权法律的相关条款进行调整，并赋予知识产权权利人制止侵权货物过境的实体权利。处理货物过境的新办法应当考虑过境货物在目的国的法律状态，仅在权利人也有权制止货物进入目的国的情况下才允许权利人制止释放货物过境。按照这一办法协调东亚各国针对过境货物的边境措施才可以调和东亚贸易伙伴之间的利益。

关键词：过境货物 边境措施 知识产权

信息法研究

06新的中国标准合同条款（个人信息出境标准合同）

——与欧盟标准合同条款的比较

托马斯·霍伦，德国明斯特大学法学院教授；斯蒂芬·皮内利，大众汽车（德国）数字法律部负责人

摘要：中国政府在2023年初通过的新的示范规则包含了与欧盟所选择的模式的许多差异。因此，处理好标准合同条款对活跃在国际上的公司来说非常重要。在这种情况下，为了避免落入数据冻结的法律陷阱，仔细研究法规的细节就显得尤为重要。

关键词：数据交换 中国 通用数据保护条例 标准合同条款

07中国大陆网络音乐作品著作权保护现状及问题刍议

刘平，中国音乐著作权协会副主席兼总干事

摘要：随着数字音乐时代的到来，中国大陆的传统媒介音乐使用逐渐被数字网络音乐使用方式取代，其中以流媒体音乐最为盛行。之所以流媒体音乐大行其道，占据了音乐消费的主流，原因主要在于数字网络技术飞速发展，基于音乐传播而产生的利益分配关系也发生了演变。最突出的特点就是网络音乐使用平台占据强势市场地位，音乐创作者阶层，特别是词曲作者的权益被边缘化，其主要表现为网络音乐市场存在垄断、数据缺乏中立性和对原创词曲作者的权益保护力度不足。在当今的中国大陆网络音乐行业中，特别是流媒体播放为主要传播方式的市场状况下，如何扭转这种对于原创作者利益失衡的网络音乐使用状况，建立公平的网络音乐著作权益平衡关系已经是需要各方关切和规制的问题。对于保护原创音乐词曲著作权人的合法权益而言，借鉴国际惯例和先进经验，完善中国特色的著作权集体管理制度和加强音乐作品著作权集体管理组织的作用是扭转市场失灵和权益失衡问题的最佳方式。本文以中国大陆网络音乐版权授权历史和现状为切入点，来分析探究中国大陆当今网络音乐行业面临的主要问题，即对网络音乐中原创音乐词曲作者的著作权益保护亟待加强的问题。

关键词：网络音乐 音乐作品版权授权 反垄断 著作权集体管理

08开源许可证中的合同问题研究——以“罗盒案”和“第三版通用公共许可协议（GPL v3）”为例

闫文军，中国科学院大学知识产权学院教授；陈奕霖，中国科学院大学民商法专业2021级硕士研究生

摘要：开源软件在各行业的应用越来越广泛，成为各行业信息系统的重要组成部分。越来越多的个人、企业和组织加入开源运动中，而与开源有关的纠纷也越来越多。开源许可证是解决开源软件纠纷的主要依据，而对开源许可证是否属于合同，美国曾存在争议，而我国一直普遍接受开源许可证是合同。虽然开源许可证可以视为合同，但其并不是按合同的语言和格式起草的。GPL v3中大量使用了“你”这一称呼，其指向的主体应是被许可人，不包括软件著作权人。GPL v3还规定了在使用人不按规定使用开源软件时，其被许可的权利自动终止。这一内容应视为赋予软件著作权人合同解除权，而同时被许可人丧失开源许可证中被许可的权利。

关键词：开源软件 著作权 合同主体 合同解除

09数据可携权与企业数据权益的边际冲突——以企业数据“三重授权”规则为突破口

李丹，国际关系学院法学院副教授；树杲杰，外交学院2023级法律（法学）专业硕士研究生

摘要：《中华人民共和国个人信息保护法》中正式确立了数据可携权，此权利脱胎于欧盟《通用数据保护条例》，并致力于实现主体对于其数据流转的自决。与此同时，由于当前我国立法层面对于企业数据权益保护的缺位，司法创造出的企业获取数据的“三重授权”规则几乎成为企业维护其自身合法数据权益的唯一途径。然而，数据可携权的出现与企业获取数据的“三重授权”规则在众多企业数据利益竞争的案件中展现出了价值理念和数据流通规则方面的冲突，成为数据司法乃至整个数据法治必须回答的时代之问。这种冲突本质上是个人数据权利、数据持有企业的数据权益、数据获取企业的可得利益之间的矛盾。就数据可携权而言，可从适用范围、适用领域予以限定；对企业获取数据的“三重授权原则”而言，则需要细分不同的数据类型，并依此数据类型予以不同授权要求的保护，以实现二者之间的调和，并达成数据私权保护和数据公共利益的协调。

关键词：数据可携权 企业数据权益 “三重授权”规则 数据竞争

学术争鸣

10行百里者半九十—— “图书出版合同”折射出的作者窘境亟待改变

周林，《知识产权研究》集刊主编，中央美术学院艺术法研究中心主任；于慧君，河南大学法学院2022级法学硕士研究生；岂肇彤，3344体育平台大学法学院2022级法律硕士研究生

摘要：作者权益保护水平的高低，往往是通过出版合同反映出来的。法律规定的作者权利可能非常全面而详尽，但检验这些权利是否能落到实处，特别是在订立出版合同中，那些规定作者和出版者权利和义务的细微之处，能否反映作者和出版者真实且自由的意志，才是判断作者权益是否获得切实保障的关键。本文从国家有关行政主管部门在各个时期出台的《图书出版合同》入手，对比新中国成立前期和版权法颁布前后的出版合同及相关政策，分析作者版权合同地位起伏变化乃至不断下降的原因，探讨如何正确看待和使用《图书出版合同》，进一步提升作者版权合同地位，平衡作者、出版者和读者利益，促进优秀文学艺术作品繁荣。

关键词：著作权 图书出版合同 作者版权合同地位 契约自由

11论三网融合背景下广播权之再完善

王长征，华东政法大学知识产权学院2020级博士研究生；张媛媛，华东政法大学知识产权学院2020级博士研究生

摘要：“广播权”是传播技术发展的历史产物，在国际公约中特指无线方式的传播，具有浓厚的技术主义色彩，《著作权法》第三次修改以“广播权”涵盖所有非交互式传播的做法可能会在制度交流中造成理解障碍。此外，将现场播放行为置于广播权的立法设计源于对国际公约的误解，且这种区分作品来源、将现场播放作品的行为作不同定性的做法有违传播技术中立的原则，在三网融合的背景下增加了权利类型确定的难度，对传播权的体系化是一种阻碍。最后，立法在广播权中对不同传播方式的表述与国际公约存在背离。未来《著作权法》的修改，应当放弃“广播权”的使用，将其修改为更为中立的“播放权”，并以国际公约中“公开传播”和“向公众传播”的具体含义为参照，将“播放权”单纯化为控制非交互式远端传输的权利类型，同时将广播权中的播放行为、放映权和表演权整合为一项“现场传播权”。

关键词：广播权 公开传播权 向公众传播权 《著作权法》修改

12视听作品司法认定的要素判断方法研究

邹琳，湘潭大学法学院副教授；周媛，湘潭大学知识产权学院2021级硕士研究生

摘要：2020年我国新《著作权法》中首次提出了“视听作品”这一概念，然而并未对其进行明确的界定。目前现有的作品独创性标准等问题依然存在争议，导致视听作品司法认定面临困境，并常常忽视对作品创作事实以及其他构成要件的全面考量。因此，有必要建立一套以画面为核心的“要素判断法”，明确从创作行为到画面表达的先因后果关系，将独创性判断和作品构成要件解构为具体的判断要素，包括画面连续性、画面表达的视觉可感知性、画面可察觉的差异性以及画面的固定性，从而形成一套结构严谨、逻辑清晰的司法裁判思路。这有助于实现对视听作品创作事实的整体性评价和独创性的客观界定，以期进一步完善我国对视听作品的著作权保护。

关键词：视听作品 司法认定 要素判断方法 独创性判断

13“欺骗性商标”的判断标准研究

阎涵，法学硕士，中国科学院大学知识产权研究与咨询中心实习研究员

摘要：根据我国《商标法》的规定，欺骗性标志不得作为商标注册。如何把握因具有欺骗性而不得注册的标准，我国相关的法律、法规和司法解释中都没有明确的规定。通过研究和比较我国最高法院审理的案例，结合国外的相关规定的案例，本文提出欺骗性商标的判断标准为以下几个要件：商标具有描述商品的质量等特点或者产地的含义；商标的含义与商品的实际情况不符；相关公众相信商标是对商品的描述；相关公众可能受商标的误导而改变购买决定。

关键词：欺骗性标志 商标 误导公众 错误描述

14标准必要专利禁令立法及司法实务研究

孙玉荣，法学博士，北京工业大学文法学部北京知识产权研究院教授；雷名洋，北京工业大学文法学部2020级法律硕士研究生

摘要：剖析关于标准必要专利禁令适用的肯定说、否定说、折中说等学术观点及现存的包括现行法律规定不足、位阶不高、禁令标准宽严尺度难把握等问题，考察并借鉴域外国家标准必要专利禁令救济的立法与司法经验，分析比较认为允许但明确禁令救济的限制条件、适用标准最具实用价值，在此基础上，梳理国内现行法律法规及代表性案例等，探讨适用我国SEP禁令救济的立法及司法经验，提出明确禁令的颁发原则、成立条件、出台实施者善意指南、借鉴安全港规则，在专利法内部增设禁令相关规定、创新性运用先行判决的立法与司法建议，以期为保护专利权、激励创新，促进市场有序竞争提供有价值的参考建议。

关键词：标准必要专利 禁令 FRAND 规制

司法前沿

15区际法律冲突下对港澳市场主体商业标识的司法保护

黄瑜瑜，广东省深圳市中级人民法院四级高级法官；李雯，广东省深圳市福田区人民法院一级法官

摘要：人民法院对在中国境内进行商业使用，并有一定影响力的港澳市场主体的商业标识，可以进行保护。港澳市场主体的商业标识是否对中国境内的消费者产生了来源识别作用，既是“在中国境内使用”认定的关键因素，也是商业标识侵权认定的必要条件。人民法院认定港澳市场主体的商业标识是否具有一定的市场知名度，应当在判断其是否存在知名度跨境辐射的事实基础上，综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况，以及粤港澳三地居民的社会生活联结度等因素。商业标识司法保护的力度，应与其市场知名度适配：知名度越高，保护范围越宽、强度越大。

关键词：粤港澳大湾区 在中国境内使用 市场知名度 知名度跨境辐射

16知识产权惩罚性赔偿适用“三步法”

高春柱，佛山市禅城区人民法院新城知识产权法庭法官；展中华，佛山市禅城区人民检察院知识产权检察办公室检察官

摘要：《商标法》第63条第1款规定了惩罚性赔偿，“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。知识产权审判对适用该条计算赔偿总额和倍数适用，存在两种做法：一种是“基数×倍数”；另一种是“基数+基数×倍数”。司法实践的分歧，影响了法律适用的统一性、一贯性和可预见性，有必要进行明确。本文结合案例通过对问题成因进行分析，提出适用惩罚性赔偿时，填平性赔偿和惩罚性赔偿应分别单独计算。如果惩罚性赔偿的倍数法院确定为1倍，那么侵权人承担的赔偿总额应当是填平性赔偿数额与惩罚性赔偿数额相加，即赔偿基数的2倍，计算方式应表述为“赔偿总额=填平性赔偿（基数）+填平性赔偿（基数）× 倍数”。

关键词：商标侵权 惩罚性赔偿 赔偿标准 倍数计算

17无效宣告程序中新形成权利要求的保护起始时间

任广科，荣昌生物制药（烟台）股份有限公司副总裁。

摘要：在专利无效程序中，通过对权利要求的进一步限定形成新的权利要求，该新权利要求保护从何时开始，是专利申请日还是无效决定生效日？这个问题涉及权利人和社会公众利益的平衡。通过法律解释和成本收益分析，在专利授权日至专利无效决定生效日之间，对新的技术方案不予保护，更符合专利法的立法目的，具有激励作用。目前，可以通过法律解释，把专利无效决定生效日解释为新的技术方案的专利授予日，新的技术方案的保护期限从专利无效决定生效日开始。此后，如何划分权利人和社会公众利益，应由立法机关决定。

关键词：法律解释 经济分析 无效 保护期限

18现代知识产权与传统民间习惯的矛盾纾解——基于105份司法案例的实证研究

回亚茹，中央民族大学法学院博士研究生，中央民族大学继续教育学院任课教师

摘要：现代知识产权制度是对数千年来信息自由历史的革命，知识私权观念在我国方兴未艾，数字时代众创共享趋势势不可挡，制度运行中难免与民间习惯相冲突。以公序良俗为抗辩事由的司法案例生动展现了知识产权排他性与知识资源公共性之张力，法定权利主体与民间社会力量之角力。以赋权为主要内容的制定法对民间习惯关注有限，其固有局限性使之无法妥善调整法外空间。提高法律认可度与实施有效性，避免出现制度信任危机，应在立法层面考量正当使用习惯适当限制请求权与诉求，畅通宽容许可法律渠道；在司法层面注重以民间习惯检验权能主张正当性，承认法外空间摒弃绝对受理模式；在行政层面避免悖反民众基本生活经验的私权授予，引导民间社会力量共同参与知识产权治理。

关键词：知识产权 中国式现代化 民间习惯 自主知识体系

19音乐喷泉、焰火烟花的“作品”构成之辩——对西湖音乐喷泉侵权案的延伸思考

张宏峻，北京安理（杭州）律师事务所文创法律研究室主任、高级顾问

摘要：1990年我国《著作权法》正式颁布，迄今为止，《著作权法》已经修正过三次，最近一次修正是2020年。新修正的《著作权法》对于作品的规定是开放性的。作品可不可以开放性地解释？如音乐喷泉、焰火烟花一类的综合智力成果，可不可以认定为作品？究竟应不应该将音乐喷泉效果通过司法判例认定为作品？在这些问题上一直存在较大争议。本文另辟蹊径，结合《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的相关规定，从著作权作为一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”这一基本原则为切入口，分析著作权法作品列举中无法固定表现的特别作品及其再现场景，并与音乐喷泉、焰火烟花实景再现时的主要实现主体进行比较，区分属性异同，以最终判断这些综合智力成果能否被认定为作品。

关键词：著作权 作品 伯尔尼公约 固定性

书  评

20理论研究，从提出“假说”开始

——《理论概念研究》第一章读后感

周林，《知识产权研究》集刊主编，中央美术学院艺术法研究中心主任

摘要：本文是一篇“读后感”。文章介绍了《理论概念研究》第一章的主要内容，特别是作者结合自己的学术经历，就该书第一章提出的“理论是指尝试性地解答在认识对象的过程中产生的真实问题所形成的假说”这个观点，跟读者分享了自己的感想。

关键词：理论 假说 真实的学术问题 理论构建